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政府采购评审专家的法律地位 你都清楚吗?

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人气:-发表时间:2019-01-28 10:21【

在招标投标,政府采购中,评审专家究竟是何种法律地位,赋予该法律地位的根据是什么,基于该法律地位其究竟具有何种权利?面对这些问题,业界观点叠出,莫衷一是。

政府采购

“评审专家”的特征

(一)定义

检索招标投标、政府采购法律法规体系并没有就评审专家明确定义。

综合现有的法律规范体系,笔者认为,评审专家是基于招标人或采购人项目的需要,以政府相关部门所建立的专家库进行随机抽取或法律规定的特定情形下,由招标人或采购人自行选任的,须根据法律法规和招标文件或采购文件的规定进行独立评审投标文件或供应商提交的响应文件并为此承担独立法律后果的人员。

(二)特点

评审专家具有以下几个特点:

1.法定性。具体体现在:(1)产生的法定性。各招标人或招标人委托的代理机构,采购人或采购人委托的代理机构对评审专家的产生只能根据法规规定产生,不能根据个人意志自主决定;(2)备选人员的法定性。评审专家成员原则上只能从政府相关部门所建立的专家库中抽取,只有符合法律法规的特定情形,才允许招标人或采购人自行选任(但该选任也需要遵循相应的法定程序要求);(3)人员组成的法定性。评审委员会的评审专家组成需要满足专业性、技术性及法定数量的严格规定,需兼顾专业领域和人数比例等因素;(4)职责的法定性。法规明确规定了评审专家的责权利,具体项目所产生的评审专家只需根据法规规定履行职责,不受他人干涉。

2.随机性。就具体评审项目,评审专家产生与否,取决于招标人或招标人代理机构,采购人或采购人代理机构的随机抽取。此目的有二:一是体现评审专家的独立地位;二是减少人为干扰,阻断“剪不断、理还乱”的利益链。

3.独立性。评审专家一经抽取,便相对独立,只对法律法规和招标文件或采购文件负责,不对招标人或招标人代理机构,采购人或采购人代理机构负责,也不依附招标人或招标代理机构,采购人或采购人代理机构。具体体现在,(1)地位的独立性。评审专家的法律地位取决于法律法规的具体规定,不受制于任何一方;(2)评审和评审过程的独立。评审专家在具体评审过程中,自主独立,不受制于任何第三方;(3)责任的独立。若因评审专家在评审过程中有违法律法规规定或不严格根据招标文件或采购文件评审的,将独立承担责任,如应回避而不回避的,私下接触投标人或供应商的等有违“三公”原则等行为的。

评审专家法律地位的主要观点

目前,较有代表的观点分别是:代理关系说,雇佣关系说,行政隶属关系说,委托关系说。以上观点,各有其是,亦各有其非。在此,笔者简要介绍并略作评价。

(一)关于代理关系说

根据《民法总则》第七章代理的规定,代理分为“委托代理”与“法定代理”。无论哪种类型,代理的本质都是“代理人在代理权限内,以被代理人名义实施的民事法律行为,对被代理人发生效力”。这里涵盖三层意思:(1)代理人以被代理人名义开展民事活动;(2)代理人在代理权限内实施民事法律行为;(3)法律后果由被代理人承担。

考察评标专家参与评标事宜,根据《评标专家和评标专家库管理暂行办法》第13条,评标专家享有下列权利:

(一)接受招标人或其委托的招标代理机构聘请,担任评标委员会成员;

(二)依法对投标文件进行独立评审,提出评审意见,不受任何单位或者个人的干预;

(三)接受参加评标活动的劳务报酬;

(四)国家规定的其他权利。

《政府采购评审专家管理办法》第十二条规定,采购人或者采购代理机构应当从省级以上人民政府财政部门设立的评审专家库中随机抽取评审专家。评审专家库中相关专家数量不能保证随机抽取需要的,采购人或者采购代理机构可以推荐符合条件的人员,经审核选聘入库后再随机抽取使用。

这些规定都表明评标专家或评审专家与招标人或采购人之间不存在代理法律关系。

(二)雇佣关系

雇佣关系是雇主和受雇人达成契约的基础上成立的,雇佣关系双方地位处于平等的法律地位,但是被雇佣者是在雇佣者的指示、监督下完成一定的劳务。雇佣合同可以是口头也可以是书面的。广义的雇佣关系包括劳动关系。雇佣合同在我国法律没有明确规定。

虽然评审专家参与评审有权获得劳务报酬,但并不是基于雇佣关系而获得,而是基于相关规定与行业惯例而获得。因为在招标人(或招标代理机构)、采购人(或采购代理机构)与被抽取或聘请的评审专家之间并没有就相关劳务报酬进行过协商,也没有就评审事务进行挑肥拣瘦的磋商,专家是独立行使其职权的,并不受招标人或者是招标代理人的指示、监督。这一切都基于法律法规的规定。因此,两者之间并不构成雇佣关系。

(三)行政隶属说

有人认为,无论根据《评标专家和评标专家库管理暂行办法》,还是《政府采购评审专家管理办法》的规定,评标专家库均由政府相关部门组建,服从政府相关部门的监督管理。因此,具有行政隶属性。

持该观点的人士存在主体错位,不是行政机关与评审专家关系,而是厘清评审专家与招标人或采购人的关系。

因此,无论招标人或采购人与评审专家、评审委员会之间都是平等主体,不存在上下级管理,同时,也不存在同级的管理与被管理关系。

(四)委托关系说

有人指出,第一,评标委员会成员接受招标人委托,必须经过评标委员会成员的同意和承诺,不同于代理权可单方产生。第二,按规定,评标委员会并不直接与投标人等第三方发生行为,只是接受了招标人的委托进行评标。第三,评标委员会接受招标人的评标委托后,评标并不以招标人名义进行,而是以评标委员会名义进行,这点与代理有所区别。因此,招标人与评标委员会应当属于委托和受托的关系。

上述的说辞曲解了代理与委托之间的关系,代理与委托原本是种属的逻辑关系,代理关系涵盖了委托关系。其实,该学说与代理关系说毫无二致。只不过,该学说将代理关系说中的委托关系说析出而已,而代理关系说是涵盖了法定代理与意定代理,其中意定代理实质就是委托关系。

评审专家、评审委员会产生的法律依据

(一)招标投标领域

《招标投标法》第三十七条规定涵盖了三层意思:(1)评标委员会由招标人依法组建;(2)对于依法必须进行招标的项目,需对评标委员会的成员有特定要求,即由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成,成员人数为五人以上单数,其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二;(3)评审专家由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中产生。具体方法,一般招标项目可以采取随机抽取方式,特殊招标项目可以由招标人直接确定。

《招标投标法实施条例》在《招标投标法》基础上进行了细化,明确了专家库建设,评审专家则由招标人从评标专家库中随机抽取产生,对特殊招标项目的评审专家由招标人直接确定作为例外(按:此处的直接确定仍应在专家库成员中选择确定,并不能凭招标人随心所欲确定)。

在此,需注意四个方面:(1)评审专家以随机抽取为原则,直接确定为例外;(2)非基于《招标投标法》、《招标投标法实施条例》规定事由,招标人或招标代理机构不能更换依法确定的评标委员会成员。如果涉及需更换评标委员会的专家成员,应依照《招标投标法实施条例》第46条第一款规定进行;(3)评标委员会成员主动回避制度;(4)有关行政监督部门履行对评标委员会成员的确定方式、评标专家的抽取和评标活动的监督职责。

现行《评标专家和评标专家库管理暂行办法》并没有与《招标投标法》、《招标投标法实施条例》同步修改,因此,部分内容与《招标投标法》、《招标投标法实施条例》新修订的内容或精神有出入。比如,关于招标代理机构自主自建专家库问题。2017年12月28日,全国人大常委修改《招标投标法》、《招标投标法实施条例》时,便删除了招标代理机构自主自建专家库的规定,同时,明确规定省级人民政府和国务院有关部门应当组建综合评标专家库。《评标专家和评标专家库管理暂行办法》第十三条规定,评审专家有权接受招标人或其委托的招标代理机构聘请,担任评标委员会成员。此处体现了评审专家有接受招标人或其委托的招标代理机构聘请为评标委员会成员的权利,这和评审专家根据法律规定的回避制度精神相一致。同时,由于是“权利”,也意味着评审专家有权拒绝,而不是必须,客观体现了评审专家的独立地位。

(二)政府采购领域

《政府采购法实施条例》第三十九条规定,评审专家由采购人或者采购代理机构从政府采购评审专家库中随机抽取产生。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第48条规定包含两层意思:(1)评审专家由采购人或者采购代理机构从省级以上财政部门设立的政府采购评审专家库中,通过随机方式抽取产生;(2)对技术复杂、专业性强的采购项目,通过随机方式难以确定合适评审专家的,经主管预算单位同意,采购人可以自行选定相应专业领域的评审专家。《政府采购评审专家管理办法》第三条、第十二条、第十三条规定,评审专家实行统一标准、管用分离、随机抽取的管理原则;评审专家由采购人或者采购代理机构从省级以上人民政府财政部门设立的评审专家库中随机抽取产生;评审专家库中相关专家数量不能保证随机抽取需要的,采购人或者采购代理机构可以推荐符合条件的人员,经审核选聘入库后再随机抽取使用;技术复杂、专业性强的采购项目,采购人通过随机方式难以确定合适评审专家的,经主管预算单位同意,采购人可以自行选定相应专业领域的评审专家。

四、评审专家的权利、义务及责任

(一)评审专家的权利

《评标专家和评标专家库管理暂行办法》第十三条规定了评审专家享有四大权利,即接受招标人或其委托的招标代理机构聘请担任评审委员、独立评审、获取劳务报酬、其他权利。

政府采购评审专家管理办法》第十二条规定了评审专家被抽取或选定担任评审委员会成员的权利;第十八条规定了独立评审的权利;第二十三、二十四、二十五条规定,获取劳务报酬,差旅费的权利。

根据以上,评审专家参与评审的所有权利均来自法律法规的赋权,而不是招标人或采购人授予。

(二)评审专家的义务

《招标投标法实施条例》第四十九条规定,(1)依照《招标投标法》和本条例的规定,按照招标文件规定的评标标准和方法,客观、公正地评审;(2)招标文件没有规定的评标标准和方法不得作为评标的依据:(3)不得私下接触投标人;(4)不得收受投标人给予的财物或者其他好处:(5)不得向招标人征询确定中标人的意向,不得接受任何单位或者个人明示或者暗示提出的倾向或者排斥特定投标人的要求;(6)不得有其他不客观、不公正履行职务的行为。

《评标专家和评标专家库管理暂行办法》第十四条规定,评标专家需要承担的义务有:(1)回避义务;(2)遵纪守法,洁身自好,履行保密;(3)客观公正;(4)协助、配合行政监督、检查;(5)其他义务。

《政府采购评审专家管理办法》第十六条规定了回避义务,第十八条规定了遵纪守法,客观、公正、审慎评审,配合询问、质疑和投诉,保密等义务。

虽然招标投标领域与政府采购领域的相关立法存在一定的差异,但实质并没有什么区别。

(三)评审专家的责任

《招标投标法》第五十六条对评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的,向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况相关处罚进行了规定。《招标投标法实施条例》第七十二条单独就评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的情形规定了具体处罚。《评标专家和评标专家库管理暂行办法》第十五条采取了列举与概括立法规定,明确了评标专家的行为边界与尺度,并明确规定了违反相应规定所导致的法律后果。唯有遗憾的是,除了有关行政监督部门履职进行监督外,并没有规定其他主体监督权利。

《政府采购法实施条例》第七十五条、《政府采购评审专家管理办法》第二十七、二十九条明确规定(1)评审专家未按规采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审或泄露评审文件、评审情况的,财政部门将予以警告并处罚款,如果影响中标、成交结果的,不仅面临罚款还将禁止其参与政府采购评审活动;(2)应回避而未回避的,面临罚款并禁止参加评审活动;(3)评审专家收货贿赂或其他不正当利益的,构成刑事犯罪的,依法追究;不构成的,进行罚款并禁止参加政府采购活动;(4)对于评审专家的违法乱纪行为,列入不良记录。相较而言,《政府采购评审专家管理办法》规定较为细致。但两规定的立法精神和内容基本一致。从责任层面表明,采购人或采购代理机构与评审专家之间,并不存在委托法律关系,因为归责后果由评审专家独立承担。

五、评审专家独立评审规定

前述《政府采购法》、《评标专家和评标专家库管理暂行办法》、《政府采购评审专家管理办法》均对独立评审作出了不同程度的规定,此处重点剖析《政府采购货物和服务招标投标管理办法》中的相关问题。

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第三十一条规定,当针对相同品牌产品且通过资格审查、符合性审查的不同投标人参加同一合同项下投标的,当使用综合评分法的采购项目时若评审得分相同的,由采购人或者采购人委托评标委员会按照招标文件规定的方式确定一个投标人获得中标人推荐资格。该规定,显现出评审专家独立地位和针对特定情形做出独立判断的公信力问题。而该公信力的最终确信源自独立评审地位。该独立地位是法律赋予,同时,也斩断了与采购人或采购代理机构的利益链接。

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第三十六条规定,评标委员会在评标过程中发现投标人,违反公平竞争的原则,恶意串通,妨碍其他投标人的竞争行为,损害采购人或者其他投标人的合法权益的,有权依据独立评审地位,径直认定该投标无效,并负有向财政部门书面报告的义务。同时,第四十六条规定,评标委员会负责具体评标事务,并向采购人、采购代理机构或者有关部门报告评标中发现的违法行为。

虽然《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第五十二条规定,评标委员会应当按照招标文件中规定的评标方法和标准进行评审,但第六十五条进一步明确,评标委员会对招标文件存在歧义、重大缺陷导致评标工作无法进行,或者招标文件内容违反国家有关强制性规定的,应当停止评标工作。此源于法规的明确规定,不受采购人或采购代理人的影响。

总之,法律法规规定非常明确,评审专家或评标委员会与招标人或采购人,招标代理机构或政府采购代理机构之间为独立的法律关系,并不能归结于现有的雇佣关系,代理关系,委托关系,或行政隶属关系。


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